Terça-Feira, 07 de Setembro de 2010

O que é a Arbitragem

 

A arbitragem pode ser comparada a uma justiça privada, ou seja, ao seu final tem-se uma sentença ditada pelo Árbitro com valor igual a estatal, no entanto o processo para ser constituído deverá versar sobre uma questão de direito patrimonial disponível (comercial e serviços) e ter necessariamente a manisfestação da vontade das partes, seja na eleição do juízo arbitral, na escolha de quem será o árbitro ou os árbitros, na definição de quais critérios serão utilizados, se por eqüidade ou lei específica. na estipulação do prazo para seu encerramento, (A lei 9307/96, de arbitragem, estabelece que na falta de estipulação, o prazo máximo será de 06 meses), na estipulação do lugar onde a mesma se processará.  A arbitragem, uma vez fixada através de “Cláusula Compromissória” é vinculativa, ou seja, feita a eleição do juízo arbitral, exclui-se a justiça comum, assim as partes deverão ter consciência de que fizeram uma opção de solução fora do âmbito do poder judiciário estatal. As vantagens da Arbitragem é ser um procedimento rápido e sem recursos, no qual as partes de comum acordo se comprometem a cumprir a decisão do árbitro, seja ela qual for, servindo sempre como uma forma de crescimento e aperfeiçoamento das próximas relações e contratos

Caso deseje estabelecer a cláusula compromissõria arbitral indicando a ABRAME, damos abaixo modelo que deverá constar do contrato e assinado especialmente na cláusula.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

A Cláusula Compromissória uma vez pactuada dará a garantia de que, se houver qualquer litígio originado no contrato, as partes irão resolvê-lo por Arbitragem e/ou Mediação, vinculando-se a esse procedimento, excluindo qualquer outro.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
“Qualquer conflito, questão, controvérsia ou litígio originado do presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou execução, será definitivamente resolvido por arbitragem e/ou Mediação, pela ABRAME – Associação Brasileira de Árbitros e Mediadores, de acordo com o seu regulamento e a Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996”.

Conforme consta da apostila de Arbitragem elaborada por Áureo Simões Júnior, cujo conteúdo é transcrito abaixo:

AS DIVERSAS HIPÓTESES DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ARBITRAL 

·         SEM CLÁUSULA ARBITRAL

·         COM CLÁUSULA ARBITRAL

·         COM CLÁUSULA ARBITRAL CHEIA

·         PROCESSO EM CURSO NO PODER JUDICIÁRIO

  COMO ELABORAR O COMPROMISSO ARBITRAL  conforme estipula o   Art. 10 LA

       Constará obrigatoriamente do comprimento arbitral:

 I.                   Nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II.                Nome, profissão e domicílio do árbitro ou árbitros ou se for o caso a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação dos árbitros;

III.             A matéria que será objeto da arbitragem;

IV.             O lugar que será proferida a sentença.

       Art. 11 LA      Podendo, ainda, conter:

 I.                   Local ou locais onde se desenvolverá a arbitragem;

II.                A autorização para que seja decidido por equidade;

III.             O prazo para a apresentação da sentença;

IV.             A indicação da lei nacional ou regras corporativas, se assim for convencionado pelas partes;

V.                A declaração da responsabilidade pelo pagamento de honorários e demais despesas;

VI.             A fixação dos honorários dos árbitros.

 COMO PRECEDER NA ESCOLHA, RECUSA E ACEITAÇÃO DE ÁRBITROS

 - momentos e motivação -

 O art. 13 da LA estabelece que qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes poderá ser árbitro.

 Entretanto, só as pessoas físicas e não jurídicas poderão ser árbitros, visto não possuir as jurídicas a faculdade de julgar e o poder da jurisdição.

 Ademais o § 6^o como requisitos ao exercício da função proceder com:

                         IMPARCIALIDADE                      DILIGÊNCIA

                        INDEPENDÊNCIA              DISCRIÇÃO

                        COMPETÊNCIA

 Art. 14                  Estarão impedindo de funcionar as pessoas constam do art. 134 do CPC:

               I.                   Que for parte;

II.                Que interveio como mandatário, perito, testemunha;

III.             Quando nele estiver como postulante, advogado, cônjuge ou parente consangüíneo ou afim até o 2^o grau.

IV.             Quando o cônjuge, parente ou afim de alguma das partes;

V.                Quando for órgão de direção ou administração de pessoa jurídica, parte na causa.

 SERÃO SUSPEITAS: (art. 135 CPC)

               I.                   Amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II.                Quando alguma das partes for credora ou devedora de uma das partes;

III.             Quando for herdeiro presuntivo, donatário, empregador de uma das partes;

IV.             Receba dádiva, aconselhamento ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V.                Quando for interessado no julgamento a favor de uma das partes.

            Art. 14           § 1^o LA – As pessoas indicadas têm o dever de revelar;

                               § 2^o O árbitro somente poderá ser recusado após a sua nomeação:

a)      quando não nomeado pela parte;

b)      o motivo da recusa só ser conhecido depois.

 Art 15        A parte interessada em argüir a recusa apresentará, nos termos do art. 20 LA, a respectiva EXCEÇÃO, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal  arbitral, deduzindo as razões e apresentando provas.

                         § Acolhida à exceção o árbitro será afastado e substituído.

 Art 16        Assume seu lugar o árbitro substituto quando se escusar antes ou depois da aceitação; vier a falecer; se for recusado; ou se tornar impossibilitado para a função.                       

                               § 1^o Não havendo substituto indicado – regras do órgão ou da Convenção

                               § 2^o Nada dispondo a convenção e na falta de acordo usa-se o art. 7^o LA.

   MOMENTO E MOTIVAÇÃO

 Art. 20 LA      A parte que desejar argüir questões relativas à competência, impedimento ou suspeição do árbitro ou nulidade da convenção deverá faze-lo na primeiro oportunidade em que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

                                § 1^o Acolhido o pedido será o árbitro substituído;

Acolhida à exceção de invalidade ou ineficácia da convenção serão as partes remetidas ao Poder Judiciário para decisão;

 

                                § 2^o Não acolhidas as exceções, terá normal seguimento o processo arbitral, não obstante a possibilidade do pedido de ANULAÇÃO previsto no art. 33, II, da LA.

 INÍCIO DO PROCESSO DE ARBITRAGEM: 

O art. 19 da LEI DE ARBITRAGEM estabelece instituída a arbitragem com o ato de aceitação dos árbitros, momento em que começa a contar o prazo para a decisão (sentença arbitral).

 Entretanto, a autuação do processo dar-se-á com a entrada da petição inicial.

 AUDIÊNCIA PRELIMINAR

 Após a Contestação / Réplica / Tréplica e Reconvenção

CONCILIAÇÃO (tentativa)

No caso da ABRAME a tentativa de conciliação é efetuada por um profissional mediador, que conduz o processo e caso consiga o acordo o mesmo é homologado pelo Árbitro.

FIXAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS DA CAUSA E TENTATIVA DE NOVA CONCILIAÇÃO

             Face aos elementos contidos na petição inicial, documentos trazidos aos autos. O Colégio Arbitral se reunirá para fixar os pontos controversos da causa, comunicado às partes em audiência, oportunidade, ainda, de se tentar a conciliação 

DEPOIMENTO DAS PARTES

             Princípio da probabilidade – razões dentro da ética e na moral sem a utilização de fraudes.

-          Deve agir de acordo com a verdade (CPC 14, I);

-          Deve agir com lealdade e boa-fé (CPC 14, II e III);

-          Deve agir/atos necessário (CPC 14, IV);

-          As alegações das partes devem ser deduzidas em obediência à verdade

-          Pelo princípio não exige a verdade absoluta, mas sim a veracidade dos fatos;

-          Não se pode exigir da parte que faça afirmações que venha beneficiar a parte contrária.

 Técnica de Interrogatório e Condução da Audiência

            Esclarecimento às partes sobre o objetivo do depoimento, do tempo disponível e da ordem dos depoimentos, primeiro demandante e segundo demandado.

            As indagações dos árbitros ou das partes contrárias, sobre os fatos da causa, serão efetuadas através do Presidente do Colégio Arbitral, que poderá indeferir o pedido sempre fazendo constar “por termos nos autos” tanto a pergunta como a resposta.

            Em caso de desatendimento, sem justa causa, para o depoimento pessoal será devidamente considerado pelo árbitro ao proferir a sentença (art. 22, §2^o, LA).

DA OITAVA DA TESTEMUNHA

             Providências preliminares:

                        O rol de testemunhas deverá ser requerido genericamente na petição inicial e especificamente na fase probatória.

                        Pode seu nome ser impugnado pela parte contrária em caso de amizade ou inimizade, manifesto interesse, parentesco, etc.

                        Em caso de mais de uma deverão ser mantidas em salas separadas.

                        Antes da oitiva será tomado o seu compromisso de dizer e não omitir a verdade, sob as penas da lei.

             Técnica do Interrogatório e Condução da Audiência:

                         Esclarecimento sobre o alcance dessa prova e dos fatos a que se pretende provar.

                        São ouvidas primeiro as testemunhas do demandante e depois do demandado.

                        As indagações dos árbitros ou das partes contrárias, sobre os fatos da causa, serão efetuadas através do Presidente do Colégio Arbitral, o qual poderá indeferir o pedido, fazendo constar “por termos nos autos”, todo o depoimento, perguntas e respostas.

                        Em caso de desatendimento poderá ser conduzida por oficial de justiça, mediante pedido do árbitro ao Poder Judiciário (§2^o do art. 22 da LA).

 DA PERÍCIA - O IDEAL É QUE O ÁRBITRO SEJA O PERITO NO ASSUNTO UM "EXPERT"

            Da solicitação da prova pericial deverá ser requerido genericamente desde a petição inicial.

            Na fase probatória deverá haver a indicação do perito ou peritos, ao Presidente do Colégio Arbitral que poderá fazê-lo de ofício ou a requerimento, cuja negativa não enseja reclamação ao Poder Judiciário por falta de alçada.

            A matéria é submetida pela Secretária da Câmara ao perito que informará: se aceita, quanto tempo necessita e qual será seus honorários.

            A Secretária notificará a parte ou partes para efetuar o depósito do valor, sendo após chamado para assinar o “termo de compromisso”.

            Ambas as partes submeterão ao árbitro presidente, o rol de quesitos.

            O laudo pericial será apresentado em audiência por relatório com esclarecimentos verbais.

            As partes ou seus representantes poderão inquirir o perito através do Presidente do Colégio Arbitral, o qual faça constar por “termo nos autos”.

            Os assistentes técnicos fazem considerações sobre o laudo do perito oficial, encaminhando-os às respectivas partes que os indicou, sendo responsáveis por seus honorários.

            As partes ou representantes poderão formular indagações aos peritos através do Presidente do Colégio Arbitral que os reduzirá a termo.

 ALEGAÇÕES FINAIS

             Não havendo a possibilidade de CONCILIAÇÃO dá-se um prazo às partes para a apresentação das razões finais, que visa reproduzir em destaque os argumentos de ambas.

 TIPOS DE SENTENÇAS

            Princípio Geral           - Art. 503, CPC – A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou decisão, não poderá recorrer.

             DECLARATÓRIA – onde se atesta uma situação jurídica (existência ou inexistência de relação jurídica) se esgota com a prestação.

            Ex.:     a) art. 761, CPC – declaração de insolvência do devedor para efeitos da falência;

b) declaração de falsidade ou autenticidade de documentos;

c) declaração da procedência ou improcedência da ação.

            CONSTITUTIVA – aquela que cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica.

            Ex.:     a) anulação de ato jurídico por incapacidade da parte;

b) anulação de contrato por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude a credor;

                        c) rescisão contratual.

            CONDENATÓRIA – possui três funções:

              1.      aprecia e declara o direito;

2.      prepara a execução, como título executivo;

3.      determina que se realize, sob sanção.

Ex.: prestação de dar, fazer não fazer, abster de realizar, desfazer.

 Natureza das Sentenças:

            TERMINATIVA       -          põe fim ao processo sem resolver o mérito permanecendo l 

                                               atente o direito de ação.

                                  Ex.:       por falta de pressuposto processual (nulidade do processo) ou condição da ação (carência de ação) o juiz vê-se compelido a extinguir o processo se julgamento do mérito.

 

DEFINITIVA            -           que decide o mérito da causa, no todo ou em parte.

                                  Ex.:       juiz acolhe ou rejeita o pedido:

                                               O réu reconhece a procedência do pedido

Art. 269                      As partes transigem;

      CPC                      O juiz acolhe as alegações de decadência ou prescrição;

                                   O autor renuncia ao direito à ação.

 REQUISITOS ESSENCIAIS DA SENTENÇA E SUA REDAÇÃO

Art. 458, I, CPC e art 26, LA

 RELATÓRIO – É o intróito da sentença. O histórico da relação processual. Deverá conter o nome das partes e um resumo do litígio.

 É a condição de validade da Sentença.

 FUNDAMENTOS:

             O relatório prepara o processo para o julgamento, mas antes de declarar a vontade concreta da norma escolhida ou legal. Cumpre ao juiz expor os motivos de sua decisão.

            Daí a necessidade de expor os fundamentos de fato e de direito que geraram a sua convicção.

            Na segunda etapa, examinando as questões de fato e direito, constrói a base lógica da parte decisória da sentença. Fixa as premissas relevantes enquadrando o litígio às normas escolhidas ou às normas legais.

            No caso deverá ser mencionado se a questão será julgada por eqüidade.

 DISPOSITIVO - ou conclusão é o fecho da sentença.

 Nele se contém a decisão da causa. É o elemento substancial do julgado. No dispositivo o juiz poderá anular o processo, declarar sua extinção, julgar o requerente carecedor da ação (ilegitimidade “ad causam”), ou julgar o pedido procedente ou improcedente.

Poderá ser o dispositivo “direto” quando impõe uma prestação ou “indireto” quando o juiz apenas se reporta ao pedido do requerente.

 REQUISITOS: clareza = inteligível e insuscetível de interpretação ambígua ou equívocas.

 PRECISA – Deverá ser certa, mesmo quando decida relação jurídica condicional;

                        Deve conter-se nos limites do pedido (art. 460, CPC);

                        São nulas as sentenças:

                        “ultra petita”   “citra petita”   “extra petita”.

                        O limite da sentença valida o pedido.

  MODALIDADE DE DECISÃO NO COLÉGIO ARBITRAL

             Preliminar – Decide os prejudiciais (relativa à outra e anterior relação e preliminares

 DEFINITIVA – decide o encerramento do processo particularmente com a decisão do mérito.

  relacionados aos “pressupostos processuais” e “condições da ação”.

 EFEITOS DA SENTENÇA

          Art. 31, LA – Produz entre as partes e sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelo juiz togado.

 PEDIDO DE ANULAÇÃO OU NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL E SUAS CONSEQÜÊNCIAS                                                                                             Arts. 32 e 33 da LA

 É NULA SE:

-          for nulo o compromisso (vícios, erro, dolo, coação);

-          emanou de que não poderia ser árbitro (art. 15, LA e art. 134 e 135 do CPC, impedimento / suspeição);

-          não contiver requisitos do art. 16, LA;

-          for proferida fora dos limites de convenção;

-          não decide todo o litígio;

-          proferida por prevaricação (retardar ou deixar de praticar);

-          concussão (exigir); corrupção passiva (solicitar/receber);

-          proferida fora do prazo, respeitados os 10 dias da notificação;

-         desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e do livre convencimento.

 DA EXECUÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA